代物弁済予約を用いて債権を確実に保全する為の知識のまとめ

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2019.4.5
弁護士法人プラム綜合法律事務所
梅澤康二 弁護士
監修記事
S daibutsuyoyaku

代物弁済予約(だいぶつべんさいよやく)とは、債務者が債務の弁済できない場合に備えて、債務者の資産の所有権を、仮で債権者に移すための手続きです。

債務者の破産や債務不履行に備えて、抵当権や譲渡担保と同様に債権の保全をする目的で代物弁済予約は広く用いられますが、代物弁済予約にはどのような特徴があるのでしょうか。

今回の記事では、代物弁済予約を利用するメリット、効果が発揮するまでの手続きの流れ、利用する際の注意点についてまとめました。

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代物弁済予約とは

冒頭でもお伝えしましたが、代物弁済予約とは、債権の未回収に備えて、債務者の資産を予め担保にするための手続きです。

代物弁済予約に含まれた二つの性質

代物弁済予約は、代物弁済、仮登記担保の二つの性質を兼ね備えていますが、代物弁済予約を理解するためにはこの二つの手続きについて理解しなければなりません。

代物弁済

代物弁済とは、債権の弁済をしてもらう代わりに、債務者の資産を譲受してもらうための手続きです。資産の対象は、不動産、動産、債権まで幅広いですが、資産の価値が債権額を下回っていた場合でも、資産が譲渡された時点で債務の弁済がなされたことになります。

仮登記担保

仮登記担保とは、債務者が債権の弁済を怠った場合に備えて、債務者の特定の資産の所有権を担保にとるための仮登記です。仮登記のため、債務不履行(債務の弁済を怠る行為)になった後、債権者が然るべき手続きを行うまでは所有権は移転されません。

所有権が移転された後は、仮登記が行われた日程に戻って所有権の効力が発生します。また、仮登記担保は、法律で定められた担保ではなく特例として定められた法律にしか過ぎません。

代物弁済予約は、担保を目的とした代物弁済だと解釈することができますが、仮登記という形式をとっているため所有権移転の仮登記手続きが必要です(手続きの流れに関しては、「代物弁済予約から資産の所有権が移転するまでの手順」にて後述)。

代物弁済予約と似た性質を持つ言葉との違い

抵当権や、譲渡担保にも同じ債務者の財産を担保にする性質がありますが、法的な扱いから債権回収への効果も異なります。では一体、どのような違いがあるのか、代物弁済予約をより理解するためにも確認していきましょう。

抵当権との違い

まず、抵当権とは債務不履行が生じた場合、債務の担保に供した資産から優先的に債務の弁済を受けるための権利です。

代物弁済予約との違いは、抵当権における担保の対象となる資産は、不動産や特定の動産に限られますが、代物弁済予約に関しては不動産に限らず、債権、動産も対象にすることができます。

また、資産における弁済額が債権額に満たない場合、抵当権者は債務者に残高分の債権を請求することができますが、代物弁済においてはできません。

そして抵当権において、換金された資産によって弁済が行われるため、競売手続きを介する必要がありますが、代物弁済予約においては債務の弁済として資産をそのまま譲受することが可能です。

一般的には、代物弁済予約を行う上で、債権の保全度を上げる目的で併用して抵当権を資産に設定します。

譲渡担保との違い

譲渡担保とは、同じく債務不履行が生じた場合に、債務者の資産の所有権が債権へ移転させるための手続きです。代物弁済予約との違いは仮登記ではなく本登記である点であり、形式上は譲渡担保の設定時に所有権が債権者へ移転します。

つまりは、代物弁済予約では債務不履行が生じた場合に所有権が債権者に移転する考え方ですが、譲渡担保においては債務者が債務の弁済を終えたら債権者から債務者へ所有権が移転する考え方です。

所有権の効力を発生させるまでに、代物弁済予約では債務不履行後に、然るべき手続きを行いますが、譲渡担保では債務不履行が生じた時点で効力が発生します。
 
参照:「債権譲渡担保で損しない為に事前に確認すべき3つの事項

停止条件付代物弁済との違い

停止条件付代物弁済とは、ある条件が成立することで施行される代物弁済になりますが、債務不履行を条件として設定することが一般的です。

停止条件付代物弁済は、仮登記担保の性質を含んだ代物弁済であり、広義的には代物弁済予約の一種だと言われておりますが、両者の違いは、所有権の移転時期です。

代物弁済と異なり、停止条件付代物弁済では、設定した条件が成立した時点(債務不履行が発生)で資産の所有権が債権者が移転します。

代物弁済予約を利用するメリット

代物弁済予約について理解したところで、代物弁済予約を利用するメリットについて確認していきましょう。

債務者からの同意が得やすい

まず、代物弁済予約は、譲渡担保や抵当権などと比べると所有権を移転させるまでに手間と時間をかけなければなりません。

これは、債務者を保護するためであり、手続きが完了するまでの期間は、債務者は代物弁済の内容が妥当なものか検討するために与えられた期間です。

他の担保を目的とした債権の保全方法と比べると、代物弁済予約は債務者に優しい手続きになりますが、同時に債務者から同意が得やすい手続きになります。

第三者への売却を防ぐことができる

代物弁済において最も懸念される点は、債権者へ資産が譲渡される前に、別の第三者へ資産が売却(譲渡)されることです。

一般的に代物弁済は、経営の傾いた債務者によって利用されますが、より債権額の高い債権者が代物弁済を提案してきた場合、債権額の高い債権者に流れていくでしょう。

しかしながら代物弁済予約では、事前に特定の資産に対して仮登記を行っているため、債務者は第三者へ仮登記された資産の売却をすることができません。

競売手続きが不要

さらに抵当権と異なり、競売手続きがする必要なく、そのまま資産の所有権が移転される点もメリットの一つです。

競売では、実際の資産の評価額よりも安値で売却されるのが一般的ですが、代物弁済予約ではそのまま資産が譲渡されるため時価相当の弁済を受けることができます。

代物弁済予約から資産の所有権が移転するまでの手順

代物弁済予約の設定から、資産の所有権が債権者へ移転するまでの流れを順追って確認しておきましょう。

代物弁済予約契約書の作成

まず、代物弁済予約を設定するためには、債権者と債務者の間で代物弁済予約の契約書を作成しなければなりません。

契約書の雛形

契約書のテンプレートとして以下を参考にしてください。

 

代物弁済予約契約書

株式会社A(以下、甲)と株式会社B(以下、乙)は、次の通りに代物弁済契約書を締結した。
 

第1条【債務】

1.乙は甲に、平成○年○月○日に締結した売買契約に基づき、売掛金債務の総額○○万円を負担している。
2.乙は甲に対して、平成○年○月○日から、平成○年○月○日に至るまで、毎月○日に、金○○万円を○回に分割して支払う。
 

第2条【代物弁済予約】

乙は、第1条の債務の代物弁済として、別紙物件目録記載の不動産(以下、「本件物件」)を代物弁済として予約する。
 

第3条【抵当権】

乙は、第1条における売掛金債務の履行を担保する目的で、本件物件に第○番順位の抵当権を設定し、甲は抵当権の設定を受ける。
 

第4条【登記義務】

乙は、本契約締結後、本契約における代物弁済予約に基づく所有権移転請求権保全の仮登記手続、抵当権設定登記手続を行うものとし、登記手続費用は乙が全て負担しなければならない。
 

第5条【予約完結権】

1.甲は、代物弁済を受ける際は、乙へ代物弁済予約完結の意思表示をすると同時に、本件物件の見積価格、債権額、乙が負担すべき費用、甲が代わって負担した額、清算金の見積額を通知しなければならない。
2.本件物件の見積価格は、甲が選任する不動産鑑定士による鑑定によるものであり、不動産鑑定費用は乙が負担するものとする。
 

第6条【清算】

1.第5条2項の本件物件の価格が甲の債権額を超える場合、甲は、超過額を乙から本件不動産の引渡を受ける際に支払うものとする。
2.本件物件の価格が、債権額に及ばない場合、乙は不足額を直ちに甲に支払わなければならない。
 

第7条【所有権移転登記等】

乙は第5条の通知の到達から数えて2か月経過後、直ちに本件物件を甲に引渡し、所有権移転登記手続を行うものとする。
 
以上、本契約の成立を示すために本書2通を作成し、甲乙各1通を保有する。
 
平成○年○月○日
 

住所
甲 株式会社アシロ
代表  アシロ太郎
 
住所
乙 株式会社あしろ
代表  あしろ太郎

上記の契約書はあくまで参照になりますので、作成の際は弁護士・司法書士など専門家へ相談することをオススメします。

所有権移転請求権の仮登記

契約書の作成が完了したら、所有権移転請求権の仮登記の設定を行いますが、債権者と債務者が同席して所有権移転請求権仮登記の申請をしなければなりません。

申請は、法務局にて行われますが、資産の対象が不動産の場合は不動産を管轄する法務局、不動産以外の場合は債務者の住所を管轄する法務局です。

必要書類

申請する際に、必要な書類は、以下の通りになります。

  • ①登記原因を証明するための書類(代物弁済予約契約書)」

  • ②印鑑証明書

  • ③資格証明書

  • ④登記委任状(弁護士・司法書士に依頼した場合)

  • ⑤固定資産価格証明書(譲渡する資産の時価評価額を証明する書類)もしくは(登録免許税の)納税通知書

登録免許税

また、所有権移転請求権の仮登記をする際には、登録免許税を納めなければなりません。仮登記の場合、登録免許税は本登記の半額になりますが、以下の通りになります。

不動産(本登記の半分の税率)

土地

不動産価格の10/1000(平成29年3月31日までの場合は15/2000)

建物

不動産価格の10/1000

動産

1件あたり7500円

債権

1件あたり7500円

債務者へ清算金見積書の通知

債務者が債務不履行を行った段階で、代物弁済予約の完了手続を行います。手続の手順として、まずは債権額と資産の見積価格、債務者が負担する金額が記入された清算金見積書を通知するのが最初のステップです。

また、債権に対して保証人が別に設けられている場合、また第三債務者が存在する場合、それぞれにも通知を郵送しなければなりません。
※第三債務者:代物弁済の対象の資産が債務者の所有する債権であった場合、その債権に付随する債務者。

清算金の支払い

実際に、所有権移転の効力が発揮するのは通知の送達後、2ヶ月以降になりますが、資産の価格が債権額を超える場合、その差額分(清算金)を債務者へ支払う代わりに、債務者は資産の引き渡しを行います。

代物弁済予約を利用する上での注意点

最後になりますが、代物弁済予約を行う上での注意点についてまとめました。

手続きを終わらせるまでに時間を要する

代物弁済予約は、実際に債務不履行が生じてから、所有権を移転されるまでに最低、2ヶ月間の時間を要します。

債務者は、その期間の間に、代物弁済が正当な内容性を確かめるために、債権額と資産の価格に差が開きすぎていないか、鑑定士に正確な評価額を算定してもらうために設けられている期間です。

停止条件付代物弁済を利用する

そのため手続をすぐに完了させたいのであれば、債務不履行が行われた段階で、資産の所有権が債権者に移転することができる停止条件付代物弁済を利用しましょう。

資産の価格が債権額を超える場合

資産の価格が債権額からあまりに開きがある場合、債務者から不当利得返還請求をなされると所有権移転の効力は発生しません。そのため債権者は、あらかじめ契約書を作成が完了する前の段階で、代物弁済の対象となる財産の評定額を調べておくべきでしょう。

資産の価格が債権額を満たさない場合

代物弁済では資産の価格が債権額に及ばない場合でも、資産の譲渡がなされた時点で、債務の弁済が行われたことになります。

債権者にとってはできれば満額の債権額を回収したいところですが、そのためには先ほどの契約書の雛形(参照:「代物弁済予約契約書の作成」)における第6条のように、清算に関する特約を設けましょう。

また、抵当権と併用することも一つの手段ですが、先ほどの契約書における第3条を参考にしてください。

担保の対象が債権の場合

代物弁済における資産の対象が債権の場合、譲受する債権の効力が発生するためには対抗要件を満たさなければなりません。対抗要件とは、第三者(全ての人)、第三債務者(その債権における債務者)に対して、債権の主張するために必要な要件です。

対抗要件を満たすためには、内容証明郵便を利用して第三債務者へ債権者の変更に関する通知、債権譲渡登記制度を利用するのが一般的ですが詳しくは、「対抗要件を取得するための2つの方法」を参考にしてください。

まとめ

自身の債権を保全するために、代物弁済予約を利用するのは一つの手段です。同時に譲渡担保や抵当権の設定なども債権の保全するために有効的ですが、どれがベストかは債権者と債務者の間柄によって変わってくるでしょう。

債権の保全をする上で、または代物弁済予約を利用する上で、当記事を役立てていただけたらと思います。

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この記事の監修者
弁護士法人プラム綜合法律事務所
梅澤康二 弁護士 (第二東京弁護士会)
アンダーソン・毛利・友常法律事務所を経て2014年8月にプラム綜合法律事務所を設立。企業法務から一般民事、刑事事件まで総合的なリーガルサービスを提供している。

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本記事は債権回収弁護士ナビを運営する株式会社アシロの編集部が企画・執筆を行いました。 ※債権回収弁護士ナビに掲載される記事は弁護士が執筆したものではありません。  本記事の目的及び執筆体制についてはコラム記事ガイドラインをご覧ください。


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